【案例】
A在上海 某公司只簽訂過一次三年期限的勞動合同,，此后繼續(xù)保持了原工作關系,，未再續(xù)簽。A聽說只要連續(xù)工作十年以上的,，用人單位就應當與勞動者續(xù)簽無固定期限勞動合同。某日,，A計算出剛好在該公司連續(xù)工作滿十年，于是要求公司按勞動法的規(guī)定續(xù)簽一份無固定期限勞動合同,。公司領導認為目前難以與A續(xù)簽無固定期限勞動合同，但表示愿意馬上與A續(xù)簽一份三年期限的勞動合同,，可是A不同意,。經(jīng)幾次協(xié)商，雙方還是各持己見,，以致合同續(xù)簽的問題難以確定。一個月后,，公司發(fā)現(xiàn)A仍然堅持要求續(xù)簽無固定期限勞動合同,，于是就書面通知A：如A在一周內(nèi)不與公司續(xù)簽三年期限的勞動合同,，則公司只能依照規(guī)定通知A終止勞動關系。接到通知后,，A向勞動爭議仲裁委員會提起申訴,，要求公司與自己簽訂無固定期限勞動合同,。
【評析】
本案的爭議焦點是A在未有勞動合同的情況下是否可以工作年限滿十年即提出續(xù)簽無固定期限合同的要求�,！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第二十七條規(guī)定：“應當訂立書面勞動合同而未訂立,但勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務的,當事人的勞動合同關系成立”�,！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第四十條規(guī)定：“應當訂立勞動合同而未訂立的,勞動者可以隨時終止勞動關系,；用人單位提出終止勞動關系,應當提前三十日通知勞動者”。那么,，當事人之間未簽訂書面合同,，勞動者連續(xù)工作十年以上時,，用人單位是否可以依據(jù)前條規(guī)定以提前三十日通知勞動者的方式提出終止勞動關系？
上海市勞動和社會保障局關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知（二）規(guī)定：“應當訂立書面勞動合同而未訂立,，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上,，雙方繼續(xù)存在勞動關系狀態(tài)，用人單位未依據(jù)《條例》第四十條規(guī)定通知終止勞動關系的,，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同”。根據(jù)以上規(guī)定：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上,，雙方應當訂立書面勞動合同而未訂立，但又繼續(xù)保留勞動關系狀態(tài),，而此時用人單位尚未依據(jù)規(guī)定通知勞動者終止勞動關系，在此前提下,，勞動者提出訂無固定期限勞動合同,，用人單位就應當與其訂立。
本案中,，A與公司屬于“應訂未訂”的勞動關系并處于繼續(xù)存在勞動關系的狀態(tài)。此時,，用人單位如依據(jù)《上海市勞動合同條例》第四十條的規(guī)定提前通知A終止勞動關系的,，則雙方勞動關系可以按公司的通知而終止,；但A在公司依據(jù)規(guī)定提前通知終止勞動關系之前提出訂立無固定期限勞動合同，因此,，公司應當與其訂立無固定期限勞動合同,。
本案中,，A與公司屬于“應訂未訂”的勞動關系并處于繼續(xù)存在勞動關系的狀態(tài)。此時,，用人單位如依據(jù)《上海市勞動合同條例》第四十條的規(guī)定提前通知A終止勞動關系的,，則雙方勞動關系可以按公司的通知而終止,；但A在公司依據(jù)規(guī)定提前通知終止勞動關系之前提出訂立無固定期限勞動合同，因此,，公司應當與其訂立無固定期限勞動合同,。
依據(jù)2008年1月1日實施的《勞動合同法》規(guī)定，此類案件發(fā)生后,，須注意以下要點：一、用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系,，應當訂立書面勞動合同,。已建立勞動關系,，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同,。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立,。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,，與勞動者約定的勞動報酬不明確的,，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的,，實行同工同酬,。二,、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂,、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,，應當訂立無固定期限勞動合同,。三,、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資,。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,。用人單位違法不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。如果在2008年1月1日之前建立勞動關系,，但一直到2008年1月1日都未簽勞動合同,，應當在2008年1月內(nèi)簽訂勞動合同，否則,，自2月1日始,，用人單位將面臨未簽勞動合同的風險,。四,、除依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定外，用人單位不得隨意解除或終止勞動合同,；用人單位如果違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動合同,，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,，用人單位應當依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。原《上海市勞動合同條例》第四十條規(guī)定的做法并未被《勞動合同法》所確認,，那么,，如果用人單位即不得單方解除或終止勞動合同關系，否則,，將面臨承擔違法解除或終止勞動合同的責任；此時,，勞動者要求訂立無固定勞動合同的，用人單位不得拒絕,。
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