【案例】
A應(yīng)聘進(jìn)入甲公司,，擔(dān)任招聘主管一職,，與公司簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同（2004年6月1日至2005年8月31日），約定試用期為3個(gè)月，即從2004年6月1日至2004年8月31日；試用期工資3200元,，轉(zhuǎn)正以后崗位工資3200元，考核工資800元,。2004年8月31日,，也就是試用期的最后一天，A因突患急性胃腸炎去醫(yī)院就診,，醫(yī)院開具了一天的病假單,。2004年9月1日，也就是試用期結(jié)束轉(zhuǎn)正后的第一天,，A照常去公司上班,，卻收到了公司的《試用期終止合同通知》，落款時(shí)間為2004年8月31日,。A覺得十分委屈,，遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁審理后,，駁回了A的申訴請(qǐng)求,。A又起訴至法院。庭審中,，A認(rèn)為，公司規(guī)定病假應(yīng)事先打電話至公司請(qǐng)假,，并于病好后補(bǔ)交醫(yī)院病假證明,。其于8月31日早上打過電話給公司，告知公司患了急性腸胃炎,，需請(qǐng)一天病假,，也得到了公司的同意；而公司在電話中并未通知要與其解除勞動(dòng)合同,。9月1日上班后,，公司領(lǐng)導(dǎo)找其談話，告知其公司效益不好，她要么選擇降薪要么選擇走人,，在都被其否定后,，公司開給了她這張終止合同的通知，并強(qiáng)行讓其辦理了移交手續(xù),。公司在其已轉(zhuǎn)正時(shí)提出要與其解除勞動(dòng)合同,，須提前一個(gè)月通知，因此主張公司應(yīng)支付未提前一個(gè)月通知的替代金4000元,。甲公司則認(rèn)為,，公司于8月25日已找A談過，告知其因不能達(dá)到崗位的工作要求,，公司要與其解除勞動(dòng)合同,，8月31日是書面正式通知。因8月31日A未來公司上班,，所以無法將通知交于A,，經(jīng)事后調(diào)查，公司也無人接到過A的請(qǐng)假電話,。法院審理后認(rèn)為,，用人單位在試用期內(nèi)解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，負(fù)有法定的舉證義務(wù),，即必須有證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合“錄用條件”,，而甲公司未能充分舉證。其次,，甲公司以A8月31日未來公司上班為由,，解釋為何在勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)正后通知A解除勞動(dòng)關(guān)系，理由不能成立,。
【評(píng)析】
作為用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)關(guān)系,，應(yīng)及時(shí)通知?jiǎng)趧?dòng)者，可通過各種方式,，如電話等,。由于公司未盡到應(yīng)盡的義務(wù)，故判決甲公司支付A3200元補(bǔ)償金,。試用期內(nèi)用人單位并非可以隨意解除勞動(dòng)合同,。根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條和《上海市勞動(dòng)合同條例》第三十三條的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的,，用人單位可以解除勞動(dòng)合同,。可見在試用期內(nèi),，用人單位解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同是有前提的,，即必須能舉證證明勞動(dòng)者不符合錄用條件,。本案中，甲公司認(rèn)為A不能勝任招聘主管的工作,，但并未能舉出充分的證據(jù)證明A不符合錄用條件,，因此公司不能隨意解除與A的勞動(dòng)合同。試用期解除的時(shí)限,。如果勞動(dòng)者被證明真的不符合錄用條件,，單位應(yīng)在試用期最后一天勞動(dòng)者下班以前通知?jiǎng)趧?dòng)者，過了這個(gè)時(shí)間,，應(yīng)認(rèn)為勞動(dòng)者已經(jīng)試用合格,，轉(zhuǎn)正為正式員工。本案中,，單位未能舉證其已于8月25日口頭通知A解除勞動(dòng)合同,，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，單位未能舉證,，其主張就不能被法院所支持,。由于A病休在家，公司無法當(dāng)面送達(dá)終止通知,，完全可以通過其他方式及時(shí)告知A,，比如打電話通知，或?qū)⑼ㄖ椭疗浼抑械�,，但公司卻遲至于試用期滿后才通知,，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由公司承擔(dān)。未提前通知解除勞動(dòng)合同的替代金,。根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》第三十二條的規(guī)定,，用人單位解除合同未按規(guī)定提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者的，自通知之日起30日內(nèi),，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)勞動(dòng)合同約定的義務(wù),，主要為支付勞動(dòng)者一個(gè)月的工資。試用期補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù),。本案中,，法院認(rèn)為雙方約定的轉(zhuǎn)正后考核工資為800元，對(duì)A具有不確定性,，她只有在考核合格后,，才能拿到這部分工資，而公司與A解除勞動(dòng)合同是試用期后的第一天,，A也并未實(shí)際開展工作，因此對(duì)這部分工資不予支持,，因而判令公司支付A3200元崗位工資,。用人單位：做好試用期考核管理,。錄用條件必須告知：依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同關(guān)系的前提條件是,，“不符合錄用條件”,。但是，這個(gè)“錄用條件”必須是用人單位已經(jīng)告知給勞動(dòng)者的,，不能“暗箱操作”,、“內(nèi)部控制”。否則,，勞動(dòng)者可以不了解該規(guī)定否定用人單位的解除理由,。一般。如果用人單位未特別告知?jiǎng)趧?dòng)者錄用條件的,，也可以依招聘廣告的內(nèi)容為錄用條件,。試用期考核管理：試用期考核的方式是多種多樣的，因各公司而異,。有的用人單位可能會(huì)為進(jìn)入試用期的勞動(dòng)者設(shè)定指導(dǎo)帶教人,，由帶教人給新進(jìn)員工安排試用期工作計(jì)劃，并最終打分或?qū)懺u(píng)語,。也有的公司會(huì)集中安排試用期的新員工進(jìn)行培訓(xùn),，并通過有組織的筆試或日常績(jī)效評(píng)估等方式對(duì)試用期的勞動(dòng)者進(jìn)行考核,。還有的公司會(huì)綜合新員工的指導(dǎo)人的評(píng)估及所在部門的績(jī)效評(píng)估來體現(xiàn),，以及新員工的內(nèi)部外部各類客戶的綜合評(píng)價(jià)與反饋體，形成最終的考核成績(jī),。無論最終的考核成績(jī)是一個(gè)簡(jiǎn)單的分?jǐn)?shù),，或一個(gè)復(fù)雜的綜合考核結(jié)果，或是上級(jí)或指導(dǎo)人的評(píng)語,。用人單位都有法定的義務(wù)對(duì)試用期的勞動(dòng)者進(jìn)行考核,，并應(yīng)保留相應(yīng)文件。解除勞動(dòng)關(guān)系的送達(dá)義務(wù)：無論是否在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)關(guān)系,，用人單位都有將解除文書送達(dá)勞動(dòng)者的義務(wù),。同時(shí)，這一義務(wù)在試用期內(nèi)尤其需要注意,，即必須是在法定時(shí)限內(nèi),。總之,，由于勞動(dòng)法在勞動(dòng)合同解除中對(duì)用人單位設(shè)置的嚴(yán)格責(zé)任義務(wù),，用人單位需要特別注意自己的行為規(guī)范。2008年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)同樣規(guī)定,，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的,；用人單位可以解除勞動(dòng)合同,。只是，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條,、第八十七條的規(guī)定,，在勞動(dòng)者無符合法定情形的情況下，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的,，勞動(dòng)者可以要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同,，用人單位應(yīng)該繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；如果勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行或者勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的,，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償金,。但是，在用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同時(shí),，《勞動(dòng)合同法》并未規(guī)定須提前通知或須支付代通知金,。因此，本案在2008年1月1日之后發(fā)生,，處理上會(huì)有所不同,。
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